〔58〕 ４．权利法案解释权的归属问题 在上述问题中，霍格和迪克逊的关键分歧在于，当法院和议会之间的异议持续存在时，应当以谁的意见为准。

对于紧急状态各国有不同的定义，如欧洲人权法院将公共紧急状态定义为一种特别的、迫在眉睫的、影响全体人民并对整个社会的正常生活构成威胁的危机或危险局势。二是时间的急迫性，即危险已成现实或迫在眉睫。

五是加入国际公约，将紧急状态纳入国际公约的调整范围。倘提起上诉，最高行政法院应在上诉三个月内作出裁决，如果上述法院没有在规定的期限内作出裁决，对诉愿者采取的紧急处置措施停止执行。四是赋予国民以请求国家赔偿的权利。但是，在相关的国际组织被个别超级大国操纵的时候，或者在国际组织本身的法治化尚有疑问的时候，要防止有人借机干涉主权国家的内政。因此，任何国家的政府都不能等闲视之，否则就是对人民的犯罪。

从动员的目的看，动员可分为战争动员、战备动员和救灾动员等。违反规定不听劝阻者，军警有权予以拘留直至开枪。[xxxix]参见［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2013年版，第145页。

行政法是社会的法律，在将来社会主义的福利国家中，如我们所料，民法可能会完全融合在行政法之中。具体到我国民事司法规则，则体现为裁判规范和说理规范之分。[xiii]参见［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第125—126页。[xxix]参见龙卫球：《民法总论》（第二版），中国法制出版社2002年版，第34—35页。

[iii]学界据其制定依据或其制式上之特殊性，又称其为法律、法规、规章衍生之子子孙孙[iv]或红头文件[v]。[ii]近年来国务院及其部委及各级地方人民政府所出台文件中，亦明文采此种定义。

法律秩序乃大量有效具体规范与所有部门法律之和，应是由协调并且规范的价值标准所组成的有序的规范结构。{3}张红：论国家政策作为民法法源，《中国社会科学》2015年第12期。二、行政规范性文件作为民事裁判说理依据的法理基础 本文认为，行政规范性文件作为民事裁判说理依据，以下三个理论维度可作支撑： （一）行政规范性文件为我国规范等级体系有机组成部分 行政规范性文件之所以能够作为裁判说理依据，与其在我国规范体系中的地位息息相关。经审查认定为合法有效的目的就在于，审查行政规范性文件是否符合《宪法》和《立法法》所确立的规范等级结构。

法源意义上的民事司法适用规则，包括形式、实质、程序三个方面。此外，国务院和地方各级行政主体关于规范性文件的审查标准，关于不同级别行政规范性文件不得违法增加公民、法人和其他组织的义务，不得违法限制公民、法人和其他组织的合法权利，不得超越职权规定应由市场调节、企业和社会自律、公民自我管理的事项，不得违法制定含有排除或者限制公平竞争内容的措施等，也是司法机关应当相应审查的内容。随着我国民事法律体系日臻完善，私法尤其是民事基本法律对民事裁判说理的主权意识将日益觉醒，如何协调民事裁判说理中公私法规范间的矛盾必将成为经由立法论转为解释论后民法学界的关注焦点。但此处仍未解决何为共同居住人，因此得再查是否有下位规范对该问题有更进一步的规定，果然检索到地方规范性文件《上海市房地资源局关于贯彻实施〈上海市房屋租赁条例〉的意见（二）》（沪房地资公［2000］98号）第12条指出，《上海市房屋租赁条例》中所称公有居住房屋的‘共同居住人是指公有居住房屋的承租人死亡或者变更租赁关系时，在该承租房屋处实际居住生活一年以上（特殊情况除外）而且本市无其他住房或者虽有其他住房但居住困难的人，结婚、出生可以不受上述条件的限制，该规定恰好切合本案事实，因此法院在本院认为部分指出沪房地资公［2000］98号对《上海市房屋租赁条例》的具体规定，进而作出判决。

《民法总则》10条系民法法源条款。参见黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第3页。

[xxxv]《裁判文书引用规定》对民法法源做了裁判依据和说理依据之分，此种区别，便是正式法源与非正式法源之区别。[xxvii]亦有王利明主张国务院发布之行政法规、决议、命令，与宪法、民事法律一样，同属民法法源。

我国台湾地区最高法院上诉审支持原判。此外，无政府主义者亦反对公私法之划分。[iii]参见《天津市行政规范性文件管理规定》（2007）第2条、《广州市行政规范性文件管理规定》（2010）第2条、《重庆市行政规范性文件管理办法》（2015）第3条、《湖北省行政规范性文件管理办法》（2015）第2条、《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发［2018］37号）等。[lii]参见注[22]，苏永钦书，第16页。《裁判文书引用规定》明确了行政规范性文件民事司法适用规则，其包含法源意义上和非法源意义上的司法适用。经审查认定为合法有效，主要从主体、内容和程序三个方面把握。

[l]参见南宁市中级人民法院（2013）南市民一终字第206号民事判决书。反之，当检索无果，第二层次便是扩大到行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。

虽此处法律应作广义理解并包含行政规范性文件，但此处应当乃于公正审判而言，司法机关不得恣意妄为，且并非全部与个案事实相接近之行政规范性文件均得约束审判。理由部分和裁判依据部分都可以并且需要引用规范性文件，不同的规范性文件在民事裁判文书中归属于不同部分，便是正式法源与非正式法源的区别。

另外《立法法》8条规定民事基本制度仅可由法律规定，即法律保留也是对行政规范性文件内容做出的限制之一。本文认为，一份优秀的裁判文书，说理部分与裁判主文应当相互辉映、逻辑连贯，若该案法官采用了《民法通则》第6条进行民事裁判，就应在说理部分采用法律无规定—适用国家政策的路径进行判决，相反，本案说理部分采用了合同法—地方性法规—行政规范性文件的说理路径，就应在裁判主文将《合同法》列为裁判依据。

我国法律体系乃统一有序的规范等级体系，从宪法到法律，再到行政法规、行政规章、地方性法规和行政规范性文件，共同构成我国法律金字塔。王留一：论行政立法与行政规范性文件的区分标准，《政治与法律》2018年第6期，第115页等。关于《裁判文书引用规定》对民法渊源的确定和划分，及其对裁判说理的影响，可参见张红：论国家政策作为民法法源，《中国社会科学》2015年第12期，第133页。《裁判文书引用规定》第4条和第6条明确了法官在找法时应至少经过三个层次，第一层次，便是在法律、法律解释、司法解释中检索，若此时检索得出的法条，可完全满足案件审理的需要，便可径直适用。

狭义者，指依《德国基本法》第20条第3款和第97条第1款规定，仅对法律适用者有约束力之法律规范。[xii]参见注[11]，第202页。

第一层次检索，若发现有与事实最接近之法律、法律解释、司法解释时，司法机关径直适用即可，此为应当。本文所引用之大法官解释，均参见我国台湾地区‘司法院大法官网，载http：//cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw，2019年11月18日访问。

当民事裁判者遇到此类纠纷，这些部门立法和行政规范性文件往往更接近个案事实，更能为裁判提供确定性依据。魏德士主张，法源有广义与狭义之分。

此点与《裁判文书引用规定》中行政规范性文件仅可作为说理依据，不得作为裁判依据的规定一致。[xliv]释字第137号解释文：法官于审判案件时，对于各机关就其职掌所作有关法规释示之行政命令，固未可径行排斥而不用，但仍得依据法律表示其合法适当之见解。分析法学派坚决反对公私法之划分，如奥斯丁主张公私法皆为主权者命令。行政规范性文件之所以具有约束力，在于其所据以制定之一般规范，而一般规范之所以具有约束力，在于其最终依据为基础规范（宪法）。

我国民法理论界多有肯认行政规范性文件或类似概念为民法法源者。[xxi]该条习《瑞士民法典》及我国台湾地区民法例，明确民事裁判当以法律及习惯为准。

举例来说，地方规范性文件《上海市住宅小区物业服务项目经理管理办法》的效力依据在于其上位规范地方性法规《上海市住宅物业管理规定》和行政法规《物业管理条例》，而《物业管理条例》的效力依据在于《物权法》等有关基本法律，而《物权法》之所以有效，在于其根据《宪法》制定。凯尔森将命令与一般法律区分开来，指出法律既可以通过立法行为创造，也可以通过行政行为创造。

[i]简称为规章以下的规范性文件或规章以外的规范性文件。[xxxi]参见詹森林、冯震宇、林诚二、陈荣传、林秀雄：《民法概要》（第十版），五南出版社2013年版，第19页。